In dit artikel geven wij een overzicht van de belangrijkste aspecten bij een (voorgenomen) overgang van onderneming. Lees dit artikel zorgvuldig.
Overgang van onderneming
Van een overgang van onderneming is sprake indien:
een economische eenheid;
krachtens overeenkomst, fusie of splitsing;
overgaat op een andere werkgever;
en haar identiteit behoudt.
De overgang hoeft niet via één rechtshandeling plaats te vinden. Ook een feitelijk samenstel van handelingen kan voldoende zijn om een overgang aan te nemen.
Begrip onderneming en economische eenheid:
Een onderneming in de zin van art. 7:662 BW is een economische eenheid:
een georganiseerd geheel van middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een (al dan niet hoofdzakelijk) economische activiteit.
Belangrijk is dat het ook kan gaan om een onderdeel van een onderneming.
Behoud van identiteit (kerncriterium)
Het behoud van identiteit is doorslaggevend. Dit wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder:
de aard van de activiteiten;
de overdracht van materiële activa;
de overdracht van immateriële activa, zoals goodwill en knowhow;
de overname van personeel, zowel in aantal als deskundigheid;
het klantenbestand;
de wijze waarop de activiteiten worden voortgezet;
de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.
Arbeidsintensieve sectoren
In sectoren zoals schoonmaak, beveiliging en zorg kan personeel het beslissende productiemiddel zijn. In die gevallen kan een overgang van onderneming worden aangenomen zonder overdracht van activa, mits een wezenlijk deel van het personeel overgaat.
Overgang zonder directe contractuele band
Ook zonder overeenkomst tussen de oude en de nieuwe werkgever kan sprake zijn van een overgang van onderneming. Dit kan zich voordoen bij heraanbesteding, een doorstart via een derde of (door)uitbesteding van werkzaamheden.
Cruciaal is of de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van de economische eenheid overgaat en of de activiteiten in wezen worden voortgezet.
Uitzondering: faillissement
Hoofdregel
Art. 7:666 BW sluit de bescherming van overgang van onderneming uit indien de werkgever in staat van faillissement verkeert en de onderneming tot de boedel behoort.
Pre-pack
Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie kan bij een pre-pack toch werknemersbescherming gelden, mits de regeling primair is gericht op voortzetting van de onderneming en niet louter op liquidatie. De Nederlandse wetgeving sluit hier nog niet volledig op aan.
Informatieplichten
Werknemers
De werkgever moet werknemers tijdig, juist en volledig informeren over:
de overgang;
de gevolgen daarvan;
hun rechtspositie.
Deze informatieplicht is essentieel, mede omdat werknemers op basis hiervan beslissingen moeten kunnen nemen.
Ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging
Indien een ondernemingsraad aanwezig is, heeft deze adviesrecht op grond van art. 25 WOR. Indien geen ondernemingsraad bestaat, geldt een informatieplicht op grond van art. 7:665a BW.
Zie voorbeeldbrief hieronder
Welke werknemers gaan over?
Hoofdregel
Alle werknemers die werkzaam zijn binnen de overgaande economische eenheid gaan van rechtswege mee over (art. 7:663 BW). Dit geldt ook voor werknemers met verlof, oproepkrachten en seizoenswerknemers.
Uitzonderingen
In beginsel gaan niet over:
werknemers die blijvend arbeidsongeschikt zijn;
stafpersoneel dat slechts ondersteunend is en niet structureel aan de eenheid is verbonden;
tijdelijk tewerkgestelde uitzendkrachten.
Rechten en verplichtingen na overgang
Arbeidsvoorwaarden
Alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan ongewijzigd over op de nieuwe werkgever. Verslechtering van arbeidsvoorwaarden is niet toegestaan, ook niet door middel van compensatie of pakketvergelijking.
Re-integratie en sancties
De verkrijger neemt ook bestaande verplichtingen over, waaronder lopende re-integratieverplichtingen en risico’s van eerder opgelegde loonsancties door het UWV.
Wijziging van arbeidsvoorwaarden na overgang
Wijziging van arbeidsvoorwaarden is niet toegestaan indien de wijziging verband houdt met de overgang van onderneming. Wijzigingen die hun oorzaak vinden in de overgang zijn in beginsel nietig. Dit geldt ook voor neerwaartse harmonisatie van arbeidsvoorwaarden.
Een wijziging kan slechts standhouden indien de reden voor de wijziging losstaat van de overgang en de wijziging ook zonder overgang rechtsgeldig had kunnen worden doorgevoerd. Daarbij gelden de gebruikelijke civielrechtelijke toetsingskaders, zoals een geldig eenzijdig wijzigingsbeding, goed werkgeverschap of instemming van de werknemer.
In de praktijk is dit een belangrijk aandachtspunt, omdat rond een overgang vaak meerdere veranderprocessen tegelijk plaatsvinden. Indien niet duidelijk kan worden onderscheiden welke wijziging losstaat van de overgang, is wijziging niet toegestaan.
Cao-aspecten
De cao van de vervreemder blijft gelden tot het einde van de looptijd of totdat bij de verkrijger een andere cao van toepassing wordt. Afwijken ten nadele van werknemers is niet toegestaan. Dynamische incorporatiebedingen blijven in beginsel gelden, mits de verkrijger nog wijzigingsruimte heeft.
Pensioen
Hoofdregel
Pensioen vormt een belangrijke uitzondering. Pensioentoezeggingen gaan in beginsel niet automatisch mee over.
Uitzonderingen
Overgang van pensioenrechten kan wel aan de orde zijn indien beide werkgevers onder dezelfde verplichtstelling vallen, de verkrijger dezelfde pensioenregeling voortzet of cao of wet anders bepaalt. Daarnaast kan voor sommige werknemers sprake zijn van uitbreiding van aanspraken op grond van art. 9 Pensioenwet.
Aansprakelijkheid van de oude werkgever
De oude werkgever blijft gedurende één jaar na de overgang, naast de nieuwe werkgever, hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die vóór de overgang zijn ontstaan. Dit betreft onder meer achterstallig loon, vakantiegeld, schade wegens arbeidsongeval of beroepsziekte en pensioenpremies.
De termijn van één jaar is een vervaltermijn en kan niet worden gestuit. Binnen die termijn kan de werknemer de oude werkgever, de nieuwe werkgever of beiden aanspreken. Na afloop van het jaar kan uitsluitend de verkrijger worden aangesproken, ook voor oude verplichtingen.
Indien sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van de vervreemder, geldt deze vervaltermijn niet.
Ontslag en overgang
Ontslag wegens de overgang van onderneming zelf is verboden. Ontslag is alleen mogelijk bij economische, technische of organisatorische redenen die losstaan van de overgang.
Een werknemer kan weigeren mee over te gaan. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst per overgangsdatum. Dit kan gevolgen hebben voor het recht op een transitievergoeding of een WW-uitkering.
Bestuurders
Een statutair bestuurder gaat niet automatisch mee over. Voor voortzetting van de arbeidsrelatie is een nieuwe benoeming vereist.
Risicoanalyse (praktijk)
Voor de verkrijger bestaat het risico op onvoorziene verplichtingen op het gebied van loon, re-integratie en pensioen. Daarnaast is de ruimte voor wijziging of harmonisatie van arbeidsvoorwaarden beperkt en kan aansprakelijkheid ontstaan voor eerdere tekortkomingen van de vervreemder.
Voor de vervreemder bestaat het risico dat een onjuiste kwalificatie van de situatie leidt tot aansprakelijkheid achteraf. Ook schending van informatieplichten of onterecht ontslag kan leiden tot claims en schadevergoeding.
Voor werknemers kan onzekerheid ontstaan over pensioen, standplaats en werktijden. Daarnaast kan de bewijspositie bij betwisting van een overgang complex zijn.
Voorbeeldbrief – informatie aan werknemers over overgang van onderneming
Onderwerp: Informatie over overgang van onderneming
Beste [naam medewerker],
Wij informeren u hierbij over een voorgenomen overgang van onderneming.
Per [datum] zullen de activiteiten van [naam onderneming of onderdeel] worden voortgezet door [naam nieuwe werkgever]. Dit betekent dat [optioneel: het onderdeel XX van] de onderneming overgaat naar een andere werkgever [naam werkgever].
[Optioneel: Indien u werkzaam bent binnen het overgaande onderdeel, gaat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. ] Uw arbeidsovereenkomst gaat van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. Uw arbeidsovereenkomst blijft in stand en uw arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd van toepassing.
Alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit uw arbeidsovereenkomst gaan mee over naar de nieuwe werkgever. [optioneel: De cao die momenteel van toepassing is, blijft gelden conform de wettelijke regels. Indien de pensioenregeling wijzigt, ontvangt u hierover afzonderlijk informatie.]
U heeft het recht om niet mee over te gaan naar de nieuwe werkgever. Indien u hiervan gebruikmaakt, eindigt uw arbeidsovereenkomst op de datum van overgang. Dit kan gevolgen hebben voor uw recht op een WW-uitkering. Win daarover tijdig en volledig juridisch advies in.
Voor vragen kunt u contact opnemen met [contactpersoon].
Met vriendelijke groet,
[Naam werkgever]
[Functie]
[Bedrijfsnaam]
